Por Eugenio Olmedo Peralta

Profesor Titular de Universidad de Derecho Mercantil
Universidad de Málaga

A pesar de que son muchas las aproximaciones que se han considerado, una de las mejores definiciones de sostenibilidad sigue siendo la mantenida en el Informe Brundtland de 1987 (Nuestro futuro común: Informe de la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo), que define el desarrollo sostenible como aquél que satisface las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer las suyas.

Algunas empresas manifiestan su compromiso con este objetivo en el mismo modo en que diseñan sus productos y servicios u organizan sus procesos productivos. En estos casos, se considera que estamos ante productos sostenibles.

Una cuestión relevante para distintos ámbitos del Derecho es la de considerar si el consumidor discrimina entre los productos sostenibles y los que no lo son. Dicho de otro modo, deberemos considerar si ambos productos forman parte del mismo mercado.

La delimitación del mercado relevante es el primer paso a la hora de evaluar el impacto que tienen ciertas conductas sobre el mercado desde la óptica de la competencia. Tanto el análisis de las prácticas restrictivas de la competencia como la evaluación de los efectos que producen las operaciones de concentración sobre la estructura del mercado requieren determinar si los productos afectados forman parte del mismo mercado.

El marco jurídico en que se ha de estudiar esta cuestión está formado por la reciente Comunicación de la Comisión Europea relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa de la Unión en materia de competencia (C/2024/1645), de febrero de 2024, que sustituye y actualiza la comunicación anterior del año 1997.

Como no puede ser de otro modo, la modernización de la nueva Comunicación ha sido utilizada para introducir criterios de sostenibilidad en materia de defensa de la competencia. Así, tras considerarse que el objetivo de la política de competencia es el de velar por que los mercados sigan siendo competitivos, abiertos y dinámicos, la norma afirma que también puede contribuir a prevenir la dependencia excesiva y a aumentar la resiliencia de la economía de la Unión al posibilitar cadenas de suministro fuertes y diversificadas, y puede completar el marco regulador de la Unión en materia de sostenibilidad ambiental al tener en cuenta factores de sostenibilidad en la medida pertinente para la evaluación de la competencia, también como parte de la definición del mercado.

En la práctica, a la hora de delimitar el mercado del producto de referencia se adopta como criterio central la sustituibilidad de la demanda, esto es, si el consumidor medio considera que los productos en cuestión son o no intercambiables. Para determinarlo se utilizan diversos parámetros, entre los que destaca la aplicación del llamado test SSNIP (Small but Significant and Non-transitory Increase in Prices) que evalúa cómo se comportaría el consumidor medio ante un aumento significativo y no transitorio de los precios de uno de los productos en cuestión. Si ante tal aumento el consumidor cambia su demanda hacia el otro producto, ello significa que ambos componen el mismo mercado; si el consumidor continúa demandando el producto en cuestión, supondrá que se trata de mercados diferenciados.

En este análisis sobre la sustituibilidad, la nueva Comunicación de la Comisión incorpora también criterios de sostenibilidad. Se reconoce que «además del precio del producto, diversos parámetros pueden determinar la elección de los clientes, por ejemplo, su nivel de innovación o su calidad en distintos aspectos. Por ejemplo, los clientes pueden tener en cuenta si un producto se ha fabricado utilizando tecnologías más o menos sostenibles». De este modo, la nueva norma da un paso más, reduce el protagonismo central que hasta ahora tenía el precio como criterio de segmentación de mercados e incorpora otros elementos como la preferencia por los productos de proximidad, la concienciación por las condiciones de fabricación (explotación, trabajo infantil…), el carácter orgánico de los productos, el comercio justo, etc.

Incluso antes de la aprobación de la nueva Comunicación, la Comisión Europea ya había utilizado el criterio de la sostenibilidad a la hora de definir los mercados de diversos productos:

  • En el asunto Comp/M.6850, Marine Harvest/Morpol, el análisis de mercado desarrollado por la Comisión estimó que el salmón orgánico y el no orgánico pertenecían a mercados de productos separados. En la segmentación de productos, los consumidores consideraron que había una diferencia considerable de precio entre ambos y que el salmón orgánico se percibía como una alternativa más sana y de calidad.
  • En el asunto Comp/M.7220, Chiquita Brands International / Fyffes, se utilizaron criterios similares para diferenciar el mercado de los plátanos orgánicos y de comercio justo de los que no reúnen esos caracteres. En cambio, matizaría más adelante en el asunto Comp/M.8829, Total Produce/Dole Food Company, que no hay motivos para considerar como mercados separados el de los plátanos orgánicos y los comercializados bajo la etiqueta de comercio justo.
  • En una decisión posterior, en el asunto Comp/M.7510, Olam/ADM Cocoa Business, la Comisión consideró la necesidad de diferenciar entre el mercado de los granos de cacao certificados y de producción rastreable de los que no reúnen tales características. Pese a ello, se dejó la cuestión abierta pues no era imprescindible pronunciarse sobre el fondo para resolver el asunto. Lo relevante de este caso es que no sólo considera la sostenibilidad en el producto final, sino que extiende los requerimientos a toda la cadena de producción y distribución. En esta decisión se da un valor significativo a la función que cumplen las organizaciones independientes de certificación de la producción, tales como RainForest Alliance, Fair Trade y Utz Certified.  
  • Finalmente, en el asunto COMP/M.7292, DEMB/Mondelez/Charger OPCO, la Comisión adopta una perspectiva dinámica, considerando los cambios que se han producido en las preferencias de los consumidores de café, identificando una tendencia hacia la diferenciación de productos y la distinción de calidades. Los consumidores distinguen más entre producciones de un único origen, mezclas especiales, productos orgánicos y de comercio justo o marcas locales. Igualmente, se diferencia entre los consumidores de café molido y los que lo adquieren en grano para moler. 

Como se observa, no se trata simplemente de un avance estético en la normativa, sino que está teniendo un reflejo real en el modo en que la Comisión Europea está actuando en la aplicación de la normativa de competencia. De un lado, hay una nueva aproximación en el modo de entender los acuerdos entre empresas cuando estos pueden producir un avance significativo en materia de sostenibilidad. De otro lado, la Comisión está considerando en sus análisis los efectos positivos que pueden derivarse de una operación de concentración en materia de sostenibilidad de cara a su aprobación. Así, se podría compensar una cierta reducción de la competencia como consecuencia de la concentración de empresas si ello contribuye a prácticas más sostenibles.